Uma das questões legais que tem sido discutida durante a negociação de contratos de terceirização diz respeito à possibilidade da terceirização ser equiparada a uma cessão de estabelecimento comercial, especialmente em face às regras do Novo Código Civil Brasileiro. O Novo Código Civil, diferentemente do Código anterior, contém definição expressa de “estabelecimento” como “todo complexo de bens organizado, para o exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”, além de disciplinar expressamente a possibilidade de alienação do estabelecimento e regular de forma expressa algumas conseqüências de tal transação. É preciso deixar claro que uma empresa não necessariamente possui apenas um estabelecimento comercial. Por exemplo, cada vez que uma cadeia de lojas aliena uma de suas lojas para um terceiro, com certeza não está vendendo a empresa como um todo, mas poderá estar alienando um de seus estabelecimentos comerciais. Assim, levando-se em consideração que muitos dos processos de terceirização compreendem a transferência de determinados ativos para o terceirizador, como equipamentos, programas de computador, contratos diversos (de manutenção, prestação de serviços), dívidas, créditos e contratos de trabalho, que podem vir a constituir um complexo de bens organizados para o exercício das atividades da empresa, fazem-se necessário entender quais são as conseqüências para o processo de terceirização decorrentes da transferência de um estabelecimento comercial.

Uma das conseqüências mais sérias derivadas da transferência do estabelecimento, conforme a legislação aplicável, é a de atribuir ao adquirente do estabelecimento a responsabilidade pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que tais débitos estejam devidamente contabilizados. Vale ressaltar que não há qualquer esclarecimento na legislação acerca do que deve ser considerado como débito, podendo, portanto, o conceito de débito compreender desde pagamentos a prestadora de serviço, até o pagamento das verbas trabalhistas de empregados afetos ao estabelecimento transferido ou contingências fiscais relativas aos negócios empreendidos no estabelecimento cedido, desde que devidamente contabilizados. Deve ser salientado ainda que, se após a transferência do estabelecimento, o cedente não possuir bens suficientes para solver o seu passivo, a efetivação da transferência estará condicionada ao pagamento ou consentimento dos credores em até trinta dias após sua notificação. É importante considerar esta questão examinando com cuidado a situação econômica da empresa e do estabelecimento que está sendo terceirizado, especialmente quando a posição de terceirizador for cumulada com a de “comprador” do estabelecimento terceirizado.

Nesse sentido, e é claro, dependendo do caso concreto, é recomendável realizar uma auditoria legal e contábil na empresa como um todo ou pelo menos no estabelecimento comercial objeto da terceirização. De outro lado, tendo em vista que o processo de terceirização não visa primordialmente à cessão de estabelecimento, acreditamos que determinados mecanismos jurídicos podem ser usados para afastar a caracterização de uma eventual cessão do estabelecimento. Uma alternativa para minimizar os problemas advindos da transferência dos ativos seria a de celebrar um contrato de comodato relativamente a determinados bens que podem ser sujeitos ao comodato (equipamentos, programas de computador e eventualmente imóveis). Outra alternativa é a possibilidade de conferência dos bens componentes do estabelecimento a uma sociedade detida pelo alienante, seguida da alienação das ações ou quotas de tal sociedade ao adquirente interessado. Desta forma, a operação poderia ser tratada como venda de participação societária e não mais como alienação de estabelecimento. Estes são alguns dos cuidados que julgamos devam ser tomados quando o processo de terceirização envolve a venda de ativos. Ainda restam várias questões relacionadas com a terceirização, como a responsabilidade trabalhista, as questões de transferência de tecnologia e software, que pretendemos comentar no futuro.